Existe una enorme expectación en torno a la decisión del Tribunal Constitucional que podría eliminar los mayores cobros que enfrentan mujeres, adultos mayores y niños pequeños en el sistema de Isapres. Las empresas privadas auguraron un panorama de terror en caso de que eso ocurra, con encarecimiento de planes y éxodo masivos a Fonasa, con el consecuente colapso del sistema estatal. Otros organismos, en cambio, abogaron por el fin de la discriminación y el establecimiento de un sistema más solidario. El gobierno insistió en que impulsaría cambios legales y advirtió sobre el riesgo de que se produzca un vacío legal si se deroga el polémico artículo antes de que se haya diseñado la nueva ley. Cualquiera sea el resultado, el proceso forzará una reforma radical al sistema de salud privado, que ya está siendo seriamente cuestionado por miles de fallos de la justicia ordinaria.
Si votaran de acuerdo a su experiencia, uno casi podría apostar a que los ministros del Tribunal Constitucional (TC) estarían a punto de provocar un terremoto político y comercial. Siete de ellos tienen más de 60 años y de los tres restantes, una es mujer. Eso quiere decir que sólo dos de los diez ministros no están directamente afectados por la crucial decisión que deberán tomar luego de las audiencias públicas a las que convocaron esta semana y que determinará el rumbo que seguirá el negocio de las isapres.
Pero aquí no valen las experiencias personales y la deliberación no es simple. Las votaciones anteriores dan cuenta de que las posturas frente al polémico tema de las isapres no están determinadas por edad, sexo y ni siquiera por la alineación política o ideológica de los ministros.
El dilema a resolver: si es constitucional que las isapres usen una tabla de factores de riesgo para fijar el precio de los planes de salud según sexo y edad, aumentándolo así a las mujeres, niños pequeños y adultos mayores (en este caso, a partir de los 60 años). Ellos son quienes pagan los precios más altos y quienes provocaron que el Tribunal Constitucional convocara de oficio a escuchar opiniones antes de evaluar si se deroga el polémico artículo 38 ter de la Ley de Isapres, que faculta dicha discriminación. Esto, luego de que el tribunal recibiera una avalancha de recursos de inaplicabilidad de afiliados a las isapres que intentaban anular las alzas de sus planes.
Los cuatro recursos de inaplicabilidad aprobados han tenido el respaldo de siete ministros. Ahora que se revisa el artículo completo en abstracto -y no sólo su aplicación en un caso en particular-, se necesitan ocho votos para derogarlo por inconstitucionalidad. La incertidumbre sobre el resultado es total.
En los pronunciamientos sobre inaplicabilidad, el rechazo ha contado con los votos de los ministros Raúl Bertelsen y Enrique Navarro –uno de los “jóvenes” del tribunal–,
además de Juan Colombo y Jorge Correa Sutil, quienes dejaron sus puestos durante el 2009. Fueron reemplazados por dos concertacionistas: Carlos Carmona y José Antonio Viera Gallo. Mientras el primero ya ha votado a favor de la inaplicabilidad, el ex ministro PS aún no se ha pronunciado sobre la materia.
En la antesala de la decisión, el abogado constitucionalista Teodoro Ribera, quien alegó este jueves a nombre del Presidente Sebastián Piñera, puso en aprietos a Viera-Gallo durante la audiencia. Casi como al pasar, lo citó como uno de los ex senadores que aprobó el cuestionado artículo en 2005. ¿Puede el legislador decir ahora que el artículo que él mismo aprobó es inconstitucional? Sí, pero sin duda está en una situación incómoda.
De todos modos la filiación política dice poco en este asunto. El gobierno de Michelle Bachelet siempre envió informes en derecho que avalaban la constitucionalidad del 38 ter, un artículo propuesto por la administración de Ricardo Lagos. En el TC Correa Sutil rechazó todos los recursos, mientras que el DC Mario Fernández ha votado por la inaplicabilidad. En la vereda política contraria se encuentra el presidente del tribunal, Marcelo Venegas, quien ha apoyado los requerimientos de los usuarios pese a ser militante del sector más duro de la UDI, partido que tradicionalmente se ha alineado con la postura de las isapres.
La línea divisoria, explican los expertos, tampoco está especialmente marcada por la opinión que cada uno tenga del sistema de salud, sino que se conjugan una serie de factores entre los que pesa mucho su visión jurídica acerca de las atribuciones que desde 2005 tiene el Tribunal Constitucional en estas materias. A contar de ese año, el TC tiene la facultad de derogar normas, lo que antes era privativo del Poder Legislativo. A diferencia de sus pronunciamientos anteriores que se referían a casos particulares que no afectaban la vigencia de la norma, esta vez los ministros pueden cambiar su parecer, pues se plantean consideraciones más amplias, debido a que el dictamen final puede significar la eventual derogación.
El abogado del presidente
El ex diputado de Renovación Nacional Teodoro Ribera representó esta vez la postura del Presidente Piñera, insistiendo en la preocupación del mandatario ante la derogación de las tablas. Como profesor de Derecho Constitucional destinó largo rato al análisis jurídico de la norma, sin embargo sus mensajes más potentes fueron políticos. Recordó en varias oportunidades que Piñera en su discurso del 21 de mayo se comprometió a enfrentar esta materia.
“Dado que parte de los beneficiarios de las Isapres, especialmente niños menores de 2 años, mujeres en edad fértil y adultos mayores, enfrentan altas dificultades para permanecer en el sistema debido a su mayor gasto, he instruido al Ministro de Salud para que dé inicio a los estudios, revisión de experiencias internacionales y búsqueda de consensos, que permitan dar curso a las reformas legales que mejoren los mecanismos de financiamiento y solidaridad de las Isapres”, dijo en su mensaje el Presidente Piñera.
Tras la exposición de Ribera, el ministro de Salud, Jaime Mañalich, formalizó en El Mercurio y El Diario la intención de una reforma que llamó “Ley Corta de Isapres 2”, cuyo envío se hizo urgente a la luz de la discusión del TC. Aunque no dio detalles, sí habló de tablas de factores, una alternativa que podría quedar excluida si el TC las declara inconstitucionales. Si eso sucede, sería necesario diseñar un cambio radical en el modelo privado de salud.
Lo que está claro y no deja de ser novedoso, es que se pretende introducir más solidaridad al sistema, un término siempre rehuido por la derecha en esta materia. La solución más común y la que más se ha mencionado es el establecimiento de un fondo común de compensación de riesgo, el que podría financiar un plan básico de salud con las cotizaciones de todos los usuarios. Lo que llama la atención es que el propio abogado Ribera fue quien redactó el informe en derecho que en 2004 usaron las isapres y la derecha para que se eliminara el fondo solidario de compensación de riesgo que contemplaba originalmente la reforma a la salud impulsada por el presidente Ricardo Lagos.
De acuerdo al informe de Ribera, las cotizaciones de salud son propiedad de los cotizantes y por lo tanto no pueden ser ingresados a un fondo común. Ante el riesgo de que se rechazara toda la reforma de salud, el gobierno de Lagos debió retirar esta fórmula y sólo se incluyó un fondo acotado inter isapres para financiar las prestaciones del Auge. Se hicieron reformas acotadas al sistema privado, como el 38 ter, que limitó el número de tablas de factores de riesgo, que de 2.440 se redujeron a dos por isapre.
Durante el gobierno de la presidenta Bachelet quedó claro que el tema no estaba solucionado y que el sistema seguía siendo injusto y no estaba legitimado, acogiéndo la justicia ordinaria, entre 2008 y 2009 miles de recursos de protección, anulando de hecho, pero en forma individual, los argumentos que usan las Isapres para reajustar anualmente el precio de los planes.
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