Por Pamela Jimeno Ocares
Diez
textos constitucionales registra Chile desde que inició su camino independista,
hace ya dos siglos. Si bien el primero data de agosto de 1811 para regular el
ejercicio del poder político de la autoridad ejecutiva provisoria, fue el
reglamento constitucional de octubre de 1812 el que trazó las directrices
republicanas iniciales, al establecer un Senado de siete integrantes, un Poder
Ejecutivo con una junta de tres miembros e introducir en su ideario la primera
mención de derechos: a la libertad individual, de imprenta, de habeas corpus y
de propiedad.
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Desde ahí hubo seis versiones de la Carta Fundamental, pero las
últimas tres -de 1833, 1925 y 1980- pavimentaron el camino por el que hoy
transita el país y no sólo en lo político. Con aquellos textos también se estructuró
gradualmente el orden público económico interno y los principios para su
ejercicio. Entre ellos, el derecho de propiedad, la extensión de dominio, la
función social y el Estado subsidiario.
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Sin
embargo, es la Constitución de 1980 la que terminó por rayar la cancha actual y
a la cual la administración Bachelet quiere reformar, aunque sea otro gobierno
o coalición política la que concrete el proceso. “Necesitamos una Nueva
Constitución que nos represente”, cita el programa de gobierno.
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¿Qué
busca este proceso?
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Entre otros temas, un nuevo sistema político, nuevos quórum
para aprobar leyes, cambios en materia de garantías constitucionales y la
ampliación del catálogo de derechos, con nuevos tópicos y la corrección de
varios de los vigentes, son parte de lo prometido por la Presidenta
Michelle Bachelet.
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A
inicios de mes la mandataria dispuso que la etapa participativa y de diálogos
ciudadanos para el análisis y formulación de ideas para la reforma serán
supervisadas por un Consejo de Observadores del Proceso Constituyente. El grupo
debe entregar un documento que sintetice su trabajo en el tercer trimestre de
2016.
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Mientras
lo anterior toma curso, las dudas sobre el futuro del derecho de propiedad, la
función social y la subsidiaridad del Estado, así como los argumentos a favor y
en contra azuzan el debate.
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1.- Origen de los conceptos
Aunque
en los textos previos fueron consignados, es en la Constitución de 1818 que
empezó a tomar forma el orden público económico en Chile, con la redacción de
un cuerpo legal que no sólo dividió al país en tres provincias, sino que
también reguló los primeros derechos ciudadanos: de libertad, de igualdad ante
la ley y de propiedad.
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Hubo
tres textos más, pero la Constitución de mayo de 1833 fue la que refrendó con
un tratamiento positivo tales derechos, al establecer la “inviolabilidad de
todas las propiedades, sin distinción de las que pertenezcan a particulares o
comunidades” y de su dominio, independiente del tamaño. Además, inauguró lo que
hoy se conoce como derecho de autor. Pasaron 92 años y la
Constitución de 1925 ingresó en la legislación las denominadas garantías
constitucionales y entre ellas, en su artículo 10, “la inviolabilidad de todas
las propiedades, sin distinción alguna… El ejercicio del derecho de propiedad
está sometido a las limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y el
progreso del orden social”. Luego, en 1967 se agregó un concepto que abrió un
flanco en la convivencia del dominio privado y el bienestar general: “Las
limitaciones y obligaciones que permitan asegurar la función social de la
propiedad y hacerla accesible a todos”.
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Aunque
incorporó la expropiación y sus fundamentos, su regulación y pago de
indemnizaciones, la tensión entre conceptos se agravó con las reformas
constitucionales de 1967, que dio origen a la reforma agraria, y de 1971, a la
nacionalización del cobre.
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2.- Dominio privado y Estado
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Partidarios
y detractores coinciden en un punto: la Constitución de 1980 es la que
profundizó la concepción del dominio privado, al ampliar el derecho de
propiedad ya no sólo en sus diversas especies, sino también “sobre toda clase
de bienes corporales o incorporales”, según está descrito en el Artículo 19,
número 24 del texto. Esta lógica, además, se reforzó al incorporar una ley de
quórum calificado para autorizar la actividad empresarial del Estado, que
terminó restringiendo fuertemente su rol interventor y promoviendo su rol
subsidiario, dado en las reformas de 1967 y 1971, añaden los críticos. Los
partidarios rechazan que eso haya sido limitante.
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“La
Constitución vigente es en cuanto a su origen impuesta en dictadura, y en
cuanto a su techo ideológico, autoritaria en lo político y neoliberal en lo
económico. En consecuencia, pese a no estar explícito el principio de
subsidiaridad en ella, todo el sistema de derechos fundamentales y la cláusula
de Estado empresario se funda en un Estado subsidiario o mínimo”, afirma el
abogado constitucionalista Francisco Zuñiga, quien coordinó el equipo que
propuso una fórmula para una nueva Constitución en el programa de Michelle Bachelet.
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Más
aún, agrega que “un límite a la actividad empresarial del Estado ha sido el
tipo de reserva legal establecida para habilitar la actividad estatal (ley de
quórum calificado) y que coexiste con una legislación compleja y limitativa de
la empresa estatal”.
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Tesis
que el abogado Arturo Fermandois rechaza: “Es cierto que la Carta vigente
recoge un sano principio de prioridad al sector privado y suplencia al rol
subsidiario del Estado, porque advierte que puede presentar problemas de
distorsión de mercado, focos de corrupción y captura política. Pero eso no
quiere decir que prohíba al Estado empresario. La Constitución no es una camisa
de fuerza”, comenta.
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Partidario
de una reforma severa, el abogado Fernando Atria, militante PS y asesor el
gobierno en el tema, señala que el texto de 1980 sí ha fomentado el desarrollo
del Estado subsidiario y que, en realidad, la discusión es otra: “Lo que pasa
es que en Chile, de hecho, Estado subsidiario quiere decir Estado neoliberal o
aquel que deja todo lo que puede dejar al mercado. En el resto del mundo
subsidiaridad quiere decir una cosa distinta, mucho más digna en el sentido de
la distribución de competencias”.
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3.- Derecho de propiedad: ¿Fundamental o absoluto?
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Desde
que se aprobó el 8 de agosto de 1980, la Constitución vigente ha sido reformada
más de 30 veces: la primera vez en 1989 y la última en noviembre pasado. Los
gobiernos han justificado los cambios en su diseño durante el régimen militar,
el tono autoritario de sus disposiciones y su falta de validación democrática,
principalmente.
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Ninguno
de esos cambios ha modificado el articulado sobre derecho de propiedad, función
social y su alcance, coinciden los expertos. Las divergencias surgen al debatir
si el texto es o no el correcto para un país que suma seis gobiernos electos
por la vía democrática. El debate no es nuevo; el empoderamiento ciudadano
detrás de una reforma más sustancial, sí.
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¿Se
terminará o no modificando el derecho de propiedad vigente? Los detractores de
la reforma advierten que es un riesgo posible, mientras que sus partidarios
aseguran que no está en los planes.
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El
programa no es claro: “La Nueva Constitución junto con reconocer el derecho a
la propiedad privada, debiera contemplar la idea de que la propiedad obliga y
que su uso debe servir al mismo tiempo al bien común. Se requiere reconocer que
la función social del derecho a la propiedad privada y a la herencia delimitará
su contenido, de conformidad a la ley”.
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Para
los partidarios y críticos, dado lo anterior y el espacio que abre la propia ley
vigente, un cambio no es descartable. Si bien la Constitución consagra el
derecho de propiedad como un derecho fundamental, no lo considera un derecho
absoluto, debido a que a partir de su propio artículo 19, número 26, el dominio
puede ser limitado en virtud de una ley general o especial, “sin afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio”.
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La
expropiación, en todo caso, considera siempre derecho a indemnización por el
daño patrimonial efectivamente causado, fijado de común acuerdo o en sentencia
dictada por tribunales. “A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada
en dinero efectivo al contado”, cita la Carta Fundamental.
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Esta
condición, en opinión de algunos abogados, es clave a la hora de limitar la
acción del Estado por sobre el dominio privado.
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El
abogado Sebastián Soto, de LyD, subraya que el derecho de propiedad ya puede
ser limitado por el interés general y la función social mediante la figura de
la expropiación. “La Constitución señala que nadie puede, en caso alguno, ser
privado de su propiedad, salvo que una ley autorice la expropiación y se pague
una indemnización previa. Por eso, cuando el programa de gobierno propone
llevar a la Constitución eso que la propiedad debe servir al bien común, la
interpretación plausible es que se quiere limitar aún más la propiedad sobre la
base de causales ambiguas, que terminarán interpretando finalmente los jueces”,
precisa.
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Atria
aclara que no se trata de terminar con el tema, pero sí que debiera redefinir
su alcance. “El derecho de propiedad es un derecho constitucional. ¿Creo que
debería aparecer protegido en una nueva Constitución? Sí. ¿Creo que debería
aparecer protegido exactamente en los mismos términos en que está en el artículo
19, número 24? No. El problema con la Constitución de 1980 es que nos ha
llevado a discutir, en términos de propiedad, un montón de cosas que, en rigor,
no son propiedad”, dice.
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Zuñiga
agrega otro punto: “En materia de función social del derecho de propiedad
existe una disputa académica acerca de si ésta opera como un límite externo del
derecho o como parte de la configuración del derecho. Más allá de esa disputa,
la garantía de la función social desde 1925 en nuestro país impone una visión
distinta del derecho de propiedad y de la ley como título de intervención”.
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4.- Garantía constitucional
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En
su texto “Orden Público Económico: Ficción o Realidad”, el abogado de la UC
Arturo Yrarrázaval afirma que el derecho de propiedad implica reconocer los
derechos naturales de las personas en materia económica, “habilitando al
legislador para regular el libre ejercicio de las garantías y pudiendo, sin
afectar su esencia, limitar o restringirlos, pero por ningún motivo
suprimirlos”. Y agrega que las normas constitucionales sobre libre iniciativa
en materia económica pasan a ser cruciales.
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Según
los expertos, seis garantías constitucionales establecidas en el mismo artículo
19 resguardan lo anterior: igual repartición de los tributos en proporción a
las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, e igual repartición de
las demás cargas públicas; derecho a desarrollar cualquier actividad económica
no contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional; la no
discriminación arbitraria por parte del Estado y sus organismos en materia
económica; libertad para adquirir el dominio de todo tipo de bienes, salvo los
que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a
la Nación; derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales o incorporales; y derecho de libertad de crear y difundir las
artes, así como el derecho del autor.
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Para
que estos principios y garantías se puedan materializar, existe un mecanismo de
reclamación contra normas o actos administrativos que se consideren
inconstitucionales. El primero, el recurso de protección, contemplado en el
artículo 20 de la Carta, orientado a defender de privación, perturbación o
amenaza el ejercicio de derechos y garantías constitucionales en materia de
libertad de trabajo (elección y contratación) y el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación. El segundo, el recurso de amparo económico,
contenido en la Ley 18.971 que busca cautelar las infracciones o impedimentos a
desarrollar una actividad económica legal o legítima. También puede recurrirse
contra leyes o proyectos de ley con similares vicios y será el Tribunal
Constitucional el que debe resolver.
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5
Función social y derechos mineros, de agua y otros
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“Hoy
tenemos una función social que limita el derecho de propiedad en términos
bastante amplios y no estrechos, quizás excesivos, lo que no evita la exigencia
de compatibilizar estas limitaciones con la garantía de la igualdad ante las
cargas públicas”, plantea Fermandois.
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Otro
punto a despejar es cuánto podría afectar una reforma al derecho de propiedad a
las actuales concesiones mineras, derechos de agua y del espectro
radioléctrico, plantea Soto. Esto pues el programa dice que la nueva
Constitución “debe reconocer el dominio público pleno, absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible de los recursos hídricos, mineros y del espectro
radioeléctrico”. Soto agrega que “habrá una precarización de esos derechos y
posiblemente muchos más litigios, dado que la legislación actual protege al
titular del derecho y la futura reforma lo deja en una situación incierta”.
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¿Cuánto
pueden cambiar los derechos de agua, mineros, de datos personales?. En opinión
de Zuñiga, dado que las aguas interiores y las minas, el espectro
radioeléctrico, entre otros, son bienes de dominio público, “los títulos de
intervención del Estado derivan de esa definición básica y no de la función
social pensada como una garantía del derecho de propiedad privada. Por tanto,
la función social como garantía del derecho de propiedad privada sólo tiene
sentido respecto de la propiedad amparada del propietario de concesiones
mineras, derechos de aprovechamiento o bien de explotación del espectro de
radiodifusión o televisión”.
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Atria
es más categórico y limita el punto: “La Constitución dice que el Estado tiene
el dominio absoluto, irrenunciable e imprescindible sobre las minas, los
hidrocarburos, etc. Las aguas son y siempre han sido bienes nacionales de uso
público”. A su juicio, tratar a los derechos de aprovechamiento sobre bienes
nacionales de uso público como el agua, como objetos de propiedad privada, es
una contradicción que debe resolverse.
