Por Walter Krohne
Director-Editor de Krohne Archiv
¿Hasta cuándo Chile va a aguantar que se le pisotee en la forma más burda como lo ha estado haciendo la Anglo American?
Parece que no nos va quedando otra solución que nacionalizar la mina de la ex Disputada de Las Condes por incumplimiento de contrato. Esto no debe verse como un atentado contra la inversión privada extranjera, sino como un acto de justicia real y de respeto, porque el cobre pertenece al Estado de Chile, pero lamentablemente es explotado por empresas accionistas concesionarias que deben someterse a regulaciones claras vinculadas a la soberanía nacional. El problema actual, que nos amenaza con un proceso que podría durar por lo menos 5 años, significan pérdidas millonarias para Chile.
Ayer Codelco, cumpliendo con los plazos y en forma ordenada y puntual llegó a las oficinas de Anglo American Chile para notificar a la minera inglesa que ejercía por esa vía su opción de compra hasta el 49 por ciento de la minera extranjera (Anglo American Sur -AAS-) como está escrito en los contratos de compraventa anteriores.
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| Este mineral pertenece al Estado de Chile |
Hay que dejar en claro que el derecho de Codelco a optar al 49% tiene su origen en la privatización en 1978 de la entonces mina La Disputada de Las Condes, cuyo 51% fue vendida cuando la empresa fue privatizada. La adquirió entonces la Exxon, la que a su vez traspasó la parte de su propiedad en 2002 en 1.600 millones de dólares a la Anglo American. En este contrato se incluyó una claúsula que obligaba a la Anglo a vender a Codelco, como primera opción, el 49 por ciento del mineral.
En noviembre Codelco anticipó su propósito de acceder al 49% del yacimiento, como lo contemplaba su derecho preferencial contemplado en un contrato, lo que desató la disputa entre las dos empresas mineras.
Codelco informó que mediante un acuerdo de financiamiento con la japonesa Mitsui, a la cual traspasaría parte de la propiedad adquirida, optaría por la opción de compra del 49% de Anglo American Sur en unos 6.000 millones de dólares.
Ante eso, a los pocos días Anglo American replicó con el anuncio de que había llegado a un acuerdo con la japonesa Mitsubishi por la venta del 24,% en 5.390 millones de dólares.
Pero la respuesta fue sorprendente: Frente a la decisión de ejercer la opción, el consorcio británico reiteró que no estaba obligado a vender ninguna de sus acciones de AAS a Codelco. Y más encima recordó que, tal como se anunció el 22 de diciembre, presentó una demanda de “resolución de contrato” e indemnización de perjuicios contra la empresas estatal chilena, que tiene por fundamento "los graves incumplimientos del contrato de opción en que habría incurrido Codelco".
"Resolución de contrato"
En toda obligación de origen contractual es posible distinguir un objeto real de otro ideal, siendo este último el relevante para apreciar el fenómeno del incumplimiento y sus efectos. El problema del incumplimiento se reduce a si el deudor desplegó, o no, la conducta debida y esta es la que inicialmente proyectaron las partes. El deudor junto con obligarse a dar o a hacer alguna cosa, debe emplear en la ejecución de su prestación una diligencia promotora del cumplimiento, que se materializa en la adopción de medidas concretas para la superación de obstáculos o impedimentos que afecten el fiel desarrollo de la prestación, sean o no previsibles.
El incumplimiento es un hecho objetivo que se identifica con cualquier desviación del programa de prestación respecto de la conducta desplegada por el deudor en cumplimiento del contrato. Ese incumplimiento, carente de una valoración subjetiva, es el que permite articular el sistema de los remedios de que dispone el acreedor y entre los cuales puede optar más o menos libremente.
En el caso que nos ocupa, la empresa británica reitera que la principal vulneración al contrato fue el intento prematuro de parte de Codelco de ejercer la opción, además de las actuaciones emprendidas por la firma estatal con el objetivo de impedir que Anglo American ejerciese sus derechos contractuales establecidos en el convenio.
El documento presentado ayer, firmado por el presidente ejecutivo subrogante de Codelco, Thomas Keller (en reemplazo del titular Diego Hernández que está en vacaciones), señala que si bien "Anglo American no entregó la información necesaria para establecer el precio definitivo, este deberá ser oportunamente determinado con arreglo a las normas que establece el mismo contrato... Sin perjuicio de ello, de acuerdo a la información preliminar proporcionada por Anglo American, el precio de adquisición del 49% de las acciones (incluida la proporción de los préstamos correspondientes) estaría en torno a los US$ 6 mil millones".
Sin embargo, Keller explicó que en el mismo documento, la estatal prevé que cualquier porcentaje de la propiedad de Anglo Sur que no esté en disputa se transfiera inmediatamente a Codelco. Actualmente queda sólo un 24,5%, la mitad del 49 por ciento, porque la Anglo American se adelantó a venderle en US$ 5.390 millones el otro 24,5% al Consorcio japonés Mitsubishi a pesar de haber estado comprometido a Codelco por contrato.
Compensaciones
Así, cualquier saldo restante para completar el 49% sería objeto de deliberación en tribunales. A su vez, el presidente de la cuprera estatal, Gerardo Jofré, dejó abierta la puerta para negociar una eventual compensación por el porcentaje de su opción sobre la ex Disputada de Las Condes al que no pueda acceder la estatal. Y explicó: "Lo más importante para el país es el valor económico que hay detrás de esta opción ... ese valor económico puede ser capturado de distintas formas, dentro de eso podríamos estar dispuestos, si hubiera una propuesta, a conversar".
Al respecto Thomas Keller especificó que cualquier compensación por parte de Anglo American debe partir de la base del precio de mercado que estableció la compra del 24,5% de Anglo Sur por parte de Mitsubishi en US$ 5.390 millones.
Un ejemplo sería que Codelco pagara solo US$600 millones por el segundo 24,5% (suma que quedó disponible tras la venta de igual porcentaje a Mitsubishi, ya que la oferta preliminar no concretada fue de US 6.000 millones por el 49 por ciento de la mina ex Disputada de Las Condes). En otras palabras es la diferencia entre el precio que pagó Mitsubishi (US$ 5.390 millones) por la primera mitad y los US$ 3 mil millones que tendría que pagar Codelco por el segundo 24,5% de acuerdo con los valores resultantes del contrato con Anglo, considerando antecedentes financieros aportados por la firma inglesa en julio de 2011.
El ejercicio de la opción de compra que tiene Codelco sobre el 49% de Anglo Sur tiene vigencia hasta el último día hábil de este mes, según los términos del contrato. Si la operación se dilata a raíz de la disputa legal en la que están involucradas Anglo American y la minera estatal, esta última está dispuesta a demandar indemnizaciones por el tiempo que puedan perder en el proceso legal, afirmó el presidente de Codelco, Gerardo Jofré. Esto, ya que en su opinión no se trata más que de "acciones dilatorias que intentan menoscabar el derecho de Codelco". No obstante, en la estatal están a la espera de una respuesta "favorable" de Anglo American.
Por otra parte, en Codelco dijeron que dado que están ejerciendo su derecho en enero, de prolongarse la disputa más allá del primer semestre, la minera exigirá la porción correspondiente a los resultados que vaya generando Anglo American Sur a lo largo del año. "Las utilidades son nuestras, no hay duda y así lo solicitaremos al Tribunal", afirmó Jofré.
